Prezes Falubazu Zielona Góra zapowiedział, że do 11 marca zaprzestanie zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy lub wygaszę mandat radnego. Podstawą dokonania wyboru ma być ekspertyza prawna w tej sprawie. SportoweFakty.pl poprosiły kancelarię prawną Rubaszewscy & Partnerzy o ekspertyzę prawną dotyczącą prawnego zakresu ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcję radnych.
Podstawowym przepisem regulującym kwestie ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje radnych jest art. 24 f ustawy z dnia 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym zwana dalej Ustawą. Przepis artykułu 24 f Ustawy stanowi:
1. Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.
1a. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6.
Formy aktywności gospodarczej
Art. 24 f Ustawy wyłącza, jako niedopuszczalne, następujące formy gospodarczej aktywności:
- prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a również zarządzanie taką działalnością, branie udziału w jej prowadzeniu jako przedstawiciel lub pełnomocnik, jeżeli taka działalność opiera się na wykorzystaniu mienia gminy (art. 24 f ust. 1),
- pełnienie funkcji członka władz zarządzających, kontrolnych lub rewizyjnych bądź występowanie jako pełnomocnik spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24 f ust. 2),
- posiadanie pakietu większego niż 10 procent udziałów lub akcji w spółkach handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24f ust. 5).
Jest poza sporem, że "osoba prowadząca działalność gospodarczą na własny rachunek" to - według obecnego stanu prawnego - po prostu jednoosobowy przedsiębiorca. Trudność polega na próbie określenia pojęcia osoby prowadzącej działalność gospodarczą "wspólnie z innymi osobami". Bez wątpienia chodzi tu o prawne formy osobistego, w imieniu własnym, uczestnictwa w takiej wspólnej działalności - co wynika z dalszego brzmienia przepisu, który osobno formułuje zakazy co do pełnomocników czy zarządców. Powstaje zatem pytanie, czy interpretowany tu art. 24f ust. 1 dotyczy wszelkich prawnych form wspólnej działalności gospodarczej i czy dotyczy wszelkich form uczestnictwa radnego w podmiocie będącym przedsiębiorcą. Możliwe są w tym względzie różne stanowiska, a mianowicie:
a) Skoro w analizowanym przepisie pozostawiono określenie "prowadzić działalność gospodarczą", które w obecnym stanie prawnym dotyczy przedsiębiorcy, to w sformułowaniu "osoby prowadzące działalność gospodarczą wspólnie z innymi osobami" mieszczą się wyłącznie wspólnicy spółek cywilnych. Tylko bowiem oni obecnie - mimo uczestniczenia we wspólnej jednostce organizacyjnej (która jednak jako spółka cywilna nie jest przedsiębiorcą) - mają sami status przedsiębiorców, czyli według poprzedniego nazewnictwa właśnie osób prowadzących działalność gospodarczą (por. art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.).
b) Z redakcji przepisu wynika, że podstawowe znaczenie ma określenie "prowadzić", tzn. nie jedynie uczestniczyć w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale mieć samodzielną kompetencję do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W spółkach osobowych (niemających osobowości cywilnoprawnej) takimi osobami są z mocy wyraźnych przepisów Kodeksu spółek handlowych wspólnicy spółek jawnych i komplementariusze spółek komandytowych. I jedni, i drudzy z ustawy mają prawo prowadzenia spraw spółki. Natomiast nie są nimi - również z mocy wyraźnych przepisów Kodeksu spółek handlowych - ani komandytariusze spółek komandytowych, ani też akcjonariusze spółek komandytowo-akcyjnych. Nie mają bowiem oni prawa prowadzenia spraw spółek, w których uczestniczą, a ich udział jest wyłącznie kapitałowy.
Jeśli zaś chodzi o przedsiębiorców będących osobami prawnymi (np. spółdzielni czy stowarzyszeń), to ich członkowie nie mają z samego faktu członkostwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, a zatem również i ich nie dotyczy zakaz zawarty w art. 24 f ust. 1, chyba że obejmują funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawicielami (np. kuratorami) lub pełnomocnikami (np. przez sprawowanie prokury).
c) W braku wyraźnych wskazań ustawowych należy uznać, że określenie "wspólnie z innymi osobami" oznacza każdy przypadek jakiegokolwiek uczestniczenia w organizmie przedsiębiorcy, także jako bierny członek czy wspólnik zaangażowany jedynie kapitałowo i niemający kompetencji do prowadzenia spraw przedsiębiorcy.
Za prawidłową wykładnię należy uznać tezę zawartą w lit. b). Gdyby zakaz miał się ograniczać jedynie do uczestniczenia w spółkach cywilnych, to sformułowanie "lub wspólnie z innymi osobami" byłoby w obecnym stanie prawnym zbędne. Wystarczyłby jedynie zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, obecnie bowiem każdy wspólnik spółki cywilnej jest traktowany jako osobny podmiot prawnogospodarczy, a przedsiębiorcą nie jest spółka, lecz każdy ze wspólników. Poza tym przy takiej wykładni, jaka została zawarta w lit. a), zakaz prowadzenia działalności gospodarczej byłby nader łatwy do obejścia - wystarczyłoby jedynie założyć spółkę jawną, która jest przedsiębiorcą, a której sprawy - jako wspólnik - można prowadzić bez żadnych ograniczeń.
Nie można jednakże za trafną uważać też wykładni najszerszej, zawartej w lit. c). Przepis bowiem nie używa sformułowania "uczestniczyć w działalności gospodarczej z innymi osobami", a wyraźnie - "prowadzić działalność gospodarczą z innymi osobami". Żadną zaś miarą np. komandytariusz nie może być poczytany za osobę prowadzącą sprawy spółki komandytowej lub też członek spółdzielni za prowadzącego sprawy spółdzielni. Stanowisko piśmiennictwa z zakresu prawa gospodarczego jest tu jednoznaczne. Komandytariusz nie jest przedsiębiorcą, nie jest współwłaścicielem przedsiębiorstwa spółki i nie ma w niej żadnych uprawnień w zakresie prowadzenia jej spraw.
Komentowany przepis używa zarówno słowa "prowadzić" (działalność gospodarczą), jak i "uczestniczyć" (w przedsiębiorstwie), jednakże wprowadza bardzo wyraźne rozgraniczenie. "Prowadzenia" dotyczy tylko zakaz zawarty w ust. 1, a "uczestniczenia" oraz "brania udziału" - zakazy zawarte w ust. 2 i 5.
Osobnym zagadnieniem natomiast jest zawarty również w ust. 1 zakaz zarządzania działalnością gospodarczą albo bycia pełnomocnikiem lub przedstawicielem w prowadzeniu takiej działalności. W kontekście tego zakazu pojmowanie określenia "działalność gospodarcza" nie może być ograniczone jedynie do działalności własnej lub prowadzonej wspólnie z innymi osobami. Jednoosobowy przedsiębiorca lub np. wspólnik spółki jawnej bowiem nie potrzebuje, a nawet nie może być pełnomocnikiem siebie samego czy spółki jawnej, w której uczestniczy.
W kontekście tego zakazu zatem pojęcie "działalność gospodarcza" powinno być rozumiane szeroko. Tak np. w rozstrzygnięciu Wojewody Łódzkiego (PN I 0914/32/2003, OSS 2005, nr 1, poz. 10) został wyrażony pogląd, że pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy skutkuje wygaśnięciem mandatu.
Późniejsze dosyć liczne orzecznictwo utrzymuje to stanowisko. Na przykład w wyroku z 8 października 2009 r., II SA/Bk 241/2009, LexPolonica nr 2247694, WSA w Białymstoku uznał, iż narusza zakaz z art. 24f ust. 1 pozostawanie w zarządzie gminnego klubu sportowego ("Wspólnota" 2009, nr 49, s. 44).
Problemem dodatkowym, który pojawił się w ostatnim czasie w związku z nowo wprowadzoną w przepisach prawa gospodarczego instytucją zawieszenia działalności gospodarczej, jest, czy do spełnienia zawartego w ust. 1 zakazu "prowadzenia działalności" wystarczy, by radny tę działalność na czas swego mandatu zawiesił, czy też musi ją aż wyrejestrować. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyjaśnieniu MSWiA, znak BMK - 0660-2016-e: 2478/2009, radny musi jednak działalność całkiem wyrejestrować. Zdaniem Ministerstwa dopiero wówczas przestaje on ją "prowadzić".
Jest to pogląd dyskusyjny. Po pierwsze, wobec rozbieżności terminologii prawa gospodarczego i prawa samorządowego, wykładnia literalna nie jest w istocie możliwa. Po drugie, również zawiesiwszy działalność, radny nie stwarza okazji do kolizji interesu własnego z publicznym. Po trzecie, taka wykładnia stwarzałaby dyskryminację takich radnych w stosunku do np. wymienionych w art. 24 b ust. 1 ustawy. Ci ostatni bowiem jedynie zawieszają swój stosunek pracy na czas mandatu, biorąc urlop bezpłatny. Po czwarte wreszcie, całkowite zlikwidowanie i wyrejestrowanie działalności przynosi przedsiębiorcy poważne, wymierne straty wobec potrzeby tworzenia tej działalności z powrotem od podstaw po ustaniu mandatu.
Wykorzystanie mienia gminy
Zakaz zawarty w ust. 1 (i obowiązujący odpowiednio w sytuacji określonej w ust. 1a) dotyczy działalności wykonywanej "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy". Art. 43 zaś stanowi, że mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Z prostego porównania obu tych przepisów zatem wynikałoby, że zakaz w stosunku do radnego obejmowałby prowadzenie działalności jedynie z wykorzystaniem mienia samej bezpośrednio gminy. Natomiast zakaz ten nie dotyczyłby już wykorzystywania w takiej działalności mienia komunalnego związków gmin, a także mienia innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Powstaje pytanie, czy taki był istotnie zamiar ustawodawcy. Wprawdzie gmina nie jest bezpośrednim właścicielem mienia należącego np. do przedsiębiorstwa komunalnego, niemniej jednak z mocy art. 30 i in. ma konkretne kompetencje do gospodarowania nim w sposób wiążący również dla jego bezpośredniego właściciela. Być może zatem zakaz obejmuje wykorzystywanie przez radnego w działalności gospodarczej wszelkiego mienia komunalnego w gminie, w której sprawuje on mandat, nie zaś jedynie mienia będącego bezpośrednią własnością gminy.
Należy jednakże zauważyć, że w pierwotnej wersji ust. 1 nie użyto sformułowania "nie mogą prowadzić działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy", lecz tylko "mienia komunalnego". Słowo "gminy" znalazło się w tym przepisie dopiero od 2001 r. Był to zatem celowy zabieg ustawodawcy, a jego wymowa jest jednoznaczna - interpretowany przepis nie zabrania obecnie radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy. Najogólniejszą definicję mienia podaje art. 44 k.c., stanowiący: "Mieniem jest własność i inne prawa majątkowe". Definicję mienia gminy (określanego mianem mienia komunalnego) zawiera art. 43 Ustawy. Zgodnie z tym przepisem: "Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw". Analizując kwestie dotyczące zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy przez radnych jednostki samorządu terytorialnego tego szczebla, należy zwrócić uwagę na literalne brzmienie przepisu, z którego wynika ten zakaz. Zgodnie bowiem z art. 24f ust. 1: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Z przepisu tego wynika zatem, że radnemu gminy ustawa nie zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia należącego do związków gmin oraz mienia innych niż sama gmina gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zakazem objęta jest więc tylko możliwość prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia tej gminy, w której radny wykonuje mandat. Istniejący stan rzeczy wydaje się celowym zabiegiem ustawodawcy. Świadczyć o tym może pierwotne brzmienie art. 24f ust. 1 wprowadzone mocą art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.) , w którym mowa była tylko o "mieniu komunalnym", nie zaś "mieniu komunalnym gminy". Zakres pierwszego z tych pojęć jest oczywiście szerszy, jako że odnosi się do mienia wszystkich podmiotów wymienionych w art. 43 Ustawy., a nie tylko do mienia samej gminy. Pojęcie "wykorzystywanie mienia" zostało wyjaśnione w wyroku NSA z dnia 5 lipca 2006 r. W wyroku tym stwierdzono, że "pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności". Termin ten był również przedmiotem analizy Trybunału Konstytucyjnego przy okazji ustalania powszechnie obowiązującej wykładni przepisów ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Pomimo utraty mocy obowiązującej tej ustawy, argumenty Trybunału Konstytucyjnego pozostają aktualne. W opinii Trybunału Konstytucyjnego słowo "wykorzystanie" oznacza prawo dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność Skarbu Państwa bądź samorządu terytorialnego. Dysponowanie owym substratem (rzeczą ruchomą lub nieruchomością, ale także prawem na dobrach niematerialnych) może być zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego na gruncie przepisów antykorupcyjnych "wykorzystywanie mienia" oznacza jego uzyskanie dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach. W wyroku z dnia 12 stycznia 2006 r. NSA stwierdził: "Ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Reasumując, radny nie ma prawnej możliwości ani prowadzenia działalności gospodarczej jako jednoosobowy przedsiębiorca ani wspólnie z innymi osobami ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby (tj. "na cudzy rachunek"), o ile w działalności tej wykorzystywane jest mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności. Zaistnienie związku funkcjonalnego pomiędzy faktem wykonywania mandatu radnego w gminie a wykorzystywaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego czy z jego udziałem stanowi naruszenie ustawowych zakazów". Równie rygorystycznie potraktowano w orzecznictwie sądowym przypadek, w którym radny wprawdzie nie zawarł bezpośrednio umowy cywilnoprawnej z gminą, w której wykonywał mandat, ale zawarł ją z innym podmiotem posiadającym taką umowę i korzystał na jej podstawie z mienia komunalnego. W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. NSA stwierdził bowiem: "To, że radny nie zawarł umowy dzierżawy z gminą, a jedynie umowę poddzierżawy z dzierżawcą nieruchomości gruntowej, a więc nie łączy go bezpośrednio z gminą stosunek dzierżawy nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego" . Z wyroku tego zatem wynika, że znaczenie decydujące przy ocenie tego, czy doszło do naruszenia art. 24f ust. 1, ma nie tyle fakt nawiązania przez radnego umowy, na której podstawie wykorzystywane jest mienie komunalne, ile sam rzeczywisty fakt jego wykorzystywania, niezależnie od istnienia czy nieistnienia tytułu prawnego łączącego radnego z gminą, w której wykonuje on mandat. Potwierdzeniem powyższego jest także wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2008 r., w którym zostało przyjęte, że: "Art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie różnicuje, czy wykorzystanie powinno mieć podstawę prawną, czy nie, czy jest jednorazowe, czy też periodyczne oraz czy ma charakter odpłatny bądź nie, a w rezultacie przepis obejmuje swym zakresem wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy".
Sankcje
Osobną kwestią jest sprawa sankcji za naruszenie ograniczeń w zakresie prowadzenia aktywności gospodarczej. Ogólną sankcję co do wszystkich zakazów i wynikającą z przepisów prawa jest wygaśnięcie mandatu następuje na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jest to zatem sformułowany tak szeroko, że mieści się w nim z pewnością zarówno prowadzenie zakazanej w ust. 1 działalności gospodarczej, jak i wykonywanie lub piastowanie zakazanych w ust. 2 funkcji. Pewna wątpliwość powstaje jedynie co do zawartego w ust. 5 zakazu posiadania pakietu większego niż 10 procent udziałów lub akcji. Czy posiadanie pakietu powyżej 10 procent może być poczytane za wykonywanie zakazanej funkcji lub działalności?
Z jednej strony samo posiadanie akcji czy udziałów na pewno nie jest żadną funkcją. Nie jest również formą prowadzenia działalności gospodarczej, albowiem udziałowiec czy akcjonariusz ani sam nie jest przedsiębiorcą, ani też z racji posiadania statusu jedynie wspólnika spółki z o.o. lub akcyjnej nie jest uprawniony do prowadzenia spraw spółki. Wydaje się jednak, że również naruszenie ust. 5 powoduje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu. Jedyne sytuacje, w których mimo istnienia stanu niezgodnego z zakazami zawartymi w art. 24f radnemu nie grozi utrata mandatu, to te, w których ustawa daje mu określony czas na zlikwidowanie tego stanu: zbycie akcji lub udziałów przekraczających dopuszczalny limit przed pierwszą sesją rady gminy (ust. 5 zd. 2), rezygnację w ciągu 3 miesięcy z funkcji sprawowanych w organach lub z pełnomocnictw podmiotów określonych w ust. 2 (ust. 4), jak również zakończenie prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminy w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania (ust. 1a).
Niezależnie od tej sankcji ogólnej istnieją również szczególne negatywne następstwa naruszenia zakazów zawartych w art. 24f. Tak więc powołanie radnych, ich małżonków oraz małżonków funkcjonariuszy gminnych określonych w ust. 2 do organów spółek handlowych bądź przedsiębiorców z udziałem gminnych osób prawnych, a także udzielenie im pełnomocnictw przez te podmioty, to czynności z mocy prawa nieważne. Jeżeli zaś takie powołanie nastąpiło przed objęciem mandatu radnego, należy złożyć rezygnację w terminie 3 miesięcy. Jeśli takie zrzeczenie się nie będzie miało miejsca, to i tak nastąpi utrata z mocy prawa piastowanego stanowiska lub funkcji (ust. 4). Radny naruszający zakaz łączenia mandatu z funkcjonowaniem w organach spółek lub przedsiębiorców z udziałem gminnych osób prawnych zatem ryzykuje wiele - zarówno mandat, jak i funkcję. Istnieje przy tym również pogląd odmienny, iż skoro radny naruszający obowiązek z ust. 4 i tak traci zabronioną funkcję czy stanowisko "z mocy prawa", to tym samym niedozwolony zbieg działalności przestaje istnieć i nie ma podstaw do pozbawiania radnego mandatu. Jednak taka interpretacja niejako premiuje niezgodne z prawem zachowanie radnego, zachęca do bezkarnego kontynuowania niedozwolonej działalności, aż nie zostanie w jakiś sposób wymuszone jej zaprzestanie - np. poprzez deklaratoryjną uchwałę właściwego organu spółki.
Podsumowanie
Powyższa interpretacja przepisów to jedynie fragment pełnej opinii prawnej kancelarii Rubaszewscy & Partnerzy na temat prawnego zakresu ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcję radnych, wynikające z treści ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wynika jednak z nich jasno, że nie ma możliwości łączenia funkcji i prezes Robert Dowhan będzie musiał dokonać wyboru. O tym, czy pozostanie na stanowisku prezesa Falubazu Zielona Góra i zrzeknie się mandatu randego, lub podejmie odwrotną decyzję, przekonamy się zgodnie z zapowiedzią samego zainteresowanego 11 marca.
na Instagramie 
na Facebooku 
